(UCSE-DASS)
En la concepción tradicional de los códigos decimonónicos el contrato era el instrumento ideal para la circulación de la riqueza, que coordinaba intereses contrapuestos, a través de la negociación de las partes que se encontraban en un pie de igualdad. Es decir, que gozaban de amplia libertad de conclusión y de configuración siendo la voluntad la única fuente jurígena. El contrato se analizaba desde un punto de vista individual, como institución privada, por lo cual era considerado como una ley privada para las partes, sujeta al principio del pacta sun servanda, donde sus efectos no pueden beneficiar ni perjudicar a terceros. Empero, su límite está constituido por el orden público, la moral y buenas costumbres, lo cual ha sido denominado por Ghersi como un orden público moral.
En cambio, en la concepción moderna, especialmente a partir de la producción en masa de bienes y servicios que origina la sociedad de consumo mo, el paradigma del contrato se modifica y pasa a utilizarse la técnica de la adhesión, produciéndose un desequilibrio entre las partes tornándose como un instrumento de opresión económica y jurídica. La fuente de las obligaciones se reparte entre la ley, por intermedio del Estado y la voluntad de las partes. El contrato pasa a ser considerado como institución social. La libertad de conclusión sufre severas limitaciones derivando en el contrato forzoso en los casos de monopolios de hecho o derecho; por su parte, la libertad de configuración es restringida derivando en el contrato predispuesto en el cual es redactado sólo por una de las partes.
Empero, ahora el límite es el orden público económico porque regula las relaciones económicas, por intermedio del orden público de dirección que interviene en el contrato; y el orden público de protección que tutela situaciones de debilidad. Por último, con la incorporación del contrato de consumo como figura estelar que regula las relaciones jurídicas entre el proveedor y el consumidor, pone en crisis los grupos contractuales conocidos, y al mismo tiempo, influye sobre los tipos contractuales.
En el presente trabajo nos proponemos analizar, someramente, el método elegido por el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012, actualmente bajo análisis de una Comisión Bicameral del H. Congreso de la Nación, con relación a la clasificación del contrato en el marco de la teoría general.
Para comprender y ordenar los distintos esquemas de los que se sirven los particulares, el pensamiento jurídico ha recurrido a diversas herramientas, y de este modo se ha construido la teoría general del contrato.
Precisamente, una de las principales herramientas ha sido “la elaboración de tipos, referidos a la descripción de las diversas clases de contratos que pueden celebrar, y cuyas estructuras son una suerte de concreción en el caso de lo dispuesto en la parte general1”. Por ejemplo, el contrato de compraventa como el tipo estrella o “príncipe” en materia de contratos de cambio.
La dogmática jurídica, por tanto, se ha ocupado de clasificar a los contratos con una clara finalidad práctica a los efectos de determinar sus características comunes y distintivas, permitiendo luego al intérprete conocer sus efectos. El vocablo clasificar significa ordenar una determinada materia, según categorías predeterminadas, conforme criterios que pueden basarse en la similitud de naturaleza, caracteres o elementos constitutivos que luego deben explicitarse. La clasificación de los contratos interesa de manera especial “porque es el instrumento mediante el cual se determinan, a posteriori, los caracteres de los contratos particulares, a fin de establecer qué institutos de la teoría general se pueden, o no, aplicar a cada uno de ellos”.
El Código Civil contiene en su articulado algunas clasificaciones, siguiendo los modelos de su época, circunstancia que ha sido fuertemente criticada por la doctrina3 ¾al igual que la inclusión de definiciones legales, ver nota al art. 495 del Cód. Civil¾ afirmándose que es materia propia de la doctrina o la dogmática, y no de la ley. Sin embargo, el Proyecto de Código Civil y Comercial 2012 —en adelante, Proyecto 2012—contiene también clasificaciones legales de los contratos en su parte general (Titulo II “Contratos en general”, capítulo 2 “Clasificación de los contratos”, art. 966 a 970) y que serán motivo de análisis a continuación.
La doctrina especializada por tanto clasifica a los contratos según los tipos, básicamente, en dos grandes grupos:
a) Clasificación técnico jurídica;
b) Clasificación según la finalidad económica social.
Según la teoría clásica, los contratos podían agruparse por categorías, dando origen a la clasificación técnico-jurídica y que era tarea propia de la doctrina, no de los códigos. Por ejemplo, los contratos pueden ser unilaterales o bilaterales; gratuitos u onerosos, típicos o atípicos, etc.
Sin embargo, de modo reciente, se ha adoptado otra clasificación que aborda la clasificación de los contratos teniendo en cuenta la función económico- social que éstos cumplen en la realidad social4, y que puede ser nominada como moderna. Es decir, ponen el acento en la utilidad social que prestan, permitiendo agruparlos en contratos de cambio o de colaboración, de crédito o de garantía, de custodia o esparcimiento, etc.
Existe también otro criterio doctrinal, mencionado por López de Zavalía, en virtud del cual se tiene en consideración la función económica solamente del contrato, admitiéndose5: 1) Por agrupamiento: contratos de cambio, asociativos, etc.; 2) Por fragmentación-reagrupamiento: contrato de consumo o consumición. Asimismo, dentro de la clasificación vigente del Código Civil, se la ordena a su vez en una clasificación explícita y otra implícita.
Como dijimos arriba, el Proyecto 2012 ha elegido el criterio de continuar con la clasificación ya propuesto por Vélez Sarsfield7, a pesar de la crítica de cierta doctrina8. No obstante ello, ha introducido dos variantes con relación al vigente Código Civil: a) Elimina la categoría de los contratos reales, siguiendo al Proyecto de 19989, a pesar de no incorporar ninguna norma expresa al respecto y de dejar algún que otro supuesto10 en una situación dudosa11; b) Incorpora la categoría de contratos nominados e innominados (art. 970) pero con una ligera variante.
Empero, también es factible distinguir a los contratos en tres grandes sectores, a saber: a) Los contratos discrecionales o paritarios regulados por la autonomía privada y las normas de orden público de coordinación, que adoptan un estándar de sociabilidad basados en la buena fe, abuso del derecho, etc.; b) Contratos celebrados por adhesión que se caracterizan porque una de las partes redacta o predispone las cláusulas contractuales, quedando a la otra parte la opción de aceptarlas o rechazarlas, aplicándose reglas especiales de interpretación (contra proferentem) y un orden público de protección. En tal sentido, se ha dicho que constituyen una “categoría intermedia entre los contratos discrecionales y los de consumo13”; c) El contrato de consumo se perfecciona cuando hay sujetos (consumidor, proveedor), objeto y causa de consumo, dentro de una relación de consumo y se rige por la LDC. En esta categoría, puede ser celebrado o no por adhesión a condiciones generales de la contratación, siendo más intensa la protección del orden público de protección.
Para arribar a esta categorización de los contratos, se ha tenido en cuenta la situación de la realidad, en virtud de la cual al momento de la conclusión del contrato en nuestros días, por lo general una de las partes se encuentra “en situación de inferioridad y, por tanto, de desigualdad con relación a su cocontratante. Ese desequilibrio de fuerzas se manifiesta concretamente en la elaboración unilateral del contrato por la parte que dispone del poder de negociación”.
De modo previo, es dable advertir que el Proyecto de Código Civil de 1998 introdujo diversas denominaciones para distinguir las variantes del contrato. Así en su art. 899 definió al contrato (inc. a); al contrato discrecional (inc. b); al contrato predispuesto (inc. c); las condiciones generalas (inc. d) y al contrato celebrado por adhesión (inc. e).
Por su parte, en sus artículos 910 a 914, mantiene el criterio de clasificación jurídica de los contratos, a saber: contratos unilaterales y bilaterales; contratos a título oneroso y a título gratuito; contratos formales y no formales; contratos típicos y atípicos y contratos atípicos con tipicidad social15. Sin embargo, siguiendo al Proyecto de la Comisión Federal de Juristas de 1993, suprimió la categoría de los contratos reales optando por la consensualidad en general.
Empero, en lo que resulta harto opinable, el Proyecto de Código Civil de 1998, por distintas razones y que fueron explicitadas por la Comisión designada en sus Fundamentos16, omitió regular al derecho del consumidor, a saber: a) No se desconocían experiencias extranjeras, como el Código Civil de Quebec17 que incluían al consumidor en su articulado; b) Pero, se consideró prudente mantener la condición de microsistema o régimen especial, a pesar del disenso de autores de fuste, como Jorge Mosset Iturraspe.
En conclusión, no incluyó al contrato de consumo dentro de la clasificación de los contratos, dejándolo regulado en la LDC o ley especial.
El Proyecto 2012 adopta la postura doctrinaria20 desarrollada más arriba, puesto que regula de modo autónomo el contrato por adhesión. Así, se ha dicho que “pregona un triple régimen: i) Contrato discrecional ¾el contrato actual de la Parte General del Código Civil¾, ii) Contrato por adhesión a cláusulas generales predispuestas, iii) Contrato de consumo”.
A pesar de la crítica de autorizada doctrina22, se ha sostenido que, a pesar que no está regulada expresamente la actividad comercial, “esta ausencia resulta poco relevante, y no puede traer dificultades de interpretación en la hipótesis de vigencia del nuevo código único”.
El art. 957 define al contrato paritario adoptándose la tesis amplia y que goza de consenso en la doctrina patria. El art. 984 define al contrato celebrado por adhesión. Se ha explicado que “este tipo de relaciones se dará en la mayoría de los casos en el quehacer mercantil donde la parte predisponente impone sus condiciones, aún cuando la ley habilita la negociación de cláusulas particulares y regula especialmente las cláusulas abusivas en el art. 988, estableciendo la facultad judicial de declarar la nulidad parcial del contrato e integrarlo24”. Por último, el art. 1093 define al contrato de consumo, previa incorporación del consumidor al Proyecto de Código Civil.
En primer lugar, cabe adelantar que preferimos aquella clasificación que los distingue, desde el punto de vista subjetivo, en tres grandes grupos generales de contratos que permiten abarcar la mayoría de los contratos, tanto civiles como comerciales, que se perfeccionan en la sociedad orga- nizada. Ellos son: 1º) Los Contratos negociados o paritarios, regulados por el Código Civil; 2º) Los contratos entre empresas25, regulados por la legislación y la costumbre mercantil; 3) La contratación de consumo, regulada por la ley 24.240 y la legislación complementaria. Entendemos por contratos discrecionales o paritarios aquellos en que las partes se encuentran en igualdad de condiciones, tanto jurídicas como económicas, que les permiten gozar de libertad de conclusión y de configuración del contenido del contrato, pudiendo ser redactado por ambas partes o bien por sólo una de ellas. En otros términos, aún en este grupo de contratos puede utilizarse la técnica de la adhesión pero referidas a actividades ajenas a la materia mercantil, entendida como la producción o intercambio de bienes o servicios..
Los contratos entre empresas o empresariales son aquellos en que ambas partes son empresarios, individuales o sociales, que tienen por objeto perfeccionar actos de comercio o contratos interempresariales, pudiéndose o no encontrarse las partes en igualdad de condiciones, recurriéndose o no a la técnica de la adhesión, lo cual dependerá de la magnitud económica de las empresas y su consiguiente poder de negociación.
Por último, serán contratos de consumo aquellos en los cuales una de las partes es un consumidor o usuario y la otra es un proveedor, que tienen por objeto la adquisición de un bien o la prestación de un servicio, teniendo como destinatario final al consumidor, para su beneficio propio, o de su grupo familiar o social. No desconocemos que calificada doctrina propicia, dentro del marco del Proyecto 2012, afirmar que “el proveedor es el nuevo empresario que resulta alcanzado por las obligaciones que antes tenía el comerciante, pues es quien realiza profesión habitual en la producción y comercialización de bienes26”, postura que receptamos sólo parcialmente.
Podemos colegir que cada uno de estos grupos generales “reconocen una gama de rasgos conceptuales comunes entre sí, en cuanto contratos, pero admiten principios especiales y regulaciones disímiles, con notas virtualmente estatutarias”.
En segundo lugar, a nuestro juicio, existe un problema metodológico grave que advertimos en el Proyecto 2012 es la total ausencia de un estatuto del comerciante que permita delimitar la noción del empresario o comerciante en sentido lato. La figura del proveedor que puede inferirse del art. 1092 y concordantes, con el reenvío a la LDC, nos parece demasiado amplia y conspira contra su regulación; por lo menos, dentro de la mentada unificación civil y comercial.
En tercer término, disentimos con la incorporación de una clasificación de los contratos (arts. 966 a 970, del Proyecto) ya que es más propia de la doctrina y jurisprudencia que de la ley. Empero, si por hipótesis se considerara necesaria, hubiéramos preferido el método del Proyecto de Código Civil de 1998 que la denominaba como “categorías”.
En cuarto término, no nos convence la calificación de contratos nominados e innominados según que la ley les brinde regulación jurídica o no.
En nuestra opinión, un contrato será típico cuando posea una regulación legal; por el contrario, será atípico cuando carezca de una expresa regulación.
Será nominado si además la ley le brinda un nombre (ej. Compraventa) Reconocemos que la cuestión no es pacífica. Por ejemplo, en la terminología de López de Zavalía, un “contrato es nominado (atípico) cuando la totalidad de sus cláusulas esenciales se adecua a un tipo legal, sin que tenga importancia el nombre dado por las partes (doct. Art. 1326)”.
Sin embargo, la ley al caracterizar un contrato como típico “debe precisar con claridad cada uno de sus elementos esenciales, sin los cuales una cosa o conducta no podría ser subsumida en él, de tal manera que pueda afirmarse que el tipo se desnaturaliza, cuando se omite en su caracterización alguno de esos elementos29”. La importancia práctica de esta clasificación reside en la “calificación, interpretación e integración del contrato30”, porque si las partes califican un contrato típico como atípico será el juez quien deberá aplicar las normas propias del tipo contractual, ya sea de carácter imperativo o supletorio, a pesar de lo que digan las partes en el texto. A la inversa, si las partes perfeccionan un contrato atí- pico, deberá aplicar en primer lugar el texto, luego las normas generales de los contratos, y por último, el contrato típico análogo al perfeccionado, para resolver los conflictos interpretativos31. En el derecho romano, esta clasificación tenía su importancia porque sólo los contratos nominados estaban dotados de acción judicial.
Nuestras conclusiones pueden resumirse en las siguientes:
1) La clasificación de los contratos más adecuada es aquella que los distingue entre contratos discrecionales, entre empresas o mercantiles y de consumo.
2) La noción de proveedor no es adecuada para considerar al empresario, tanto individual y social, por su amplitud ya que abarca personas jurídicas públicas y también las privadas.
3) El Proyecto de Código Civil 2012 carece de la noción de empresario o estatuto del comerciante.
1) Propiciamos la supresión de los arts. 966 a 970, del Proyecto 2012 puesto que dicha clasificación ya que es más propia de la doctrina y jurisprudencia que de la ley.
2) Empero, si por hipótesis se considerara necesaria, preferimos la denominación del Proyecto de Código Civil de 1998 como “categorías”.
3) En dicha tónica, propiciamos la modificación de la noción de contratos nominados e innominados propiciada por el Proyecto 2012, por aquella propuesta por el Proyecto de Código Civil de 1998 en típicos o atípicos, y atípicos con tipicidad social.
A continuación, incluimos algunas conclusiones de la Comisión de Contratos, que fueron incorporadas a las Conclusiones Generales de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil32, luego de un arduo debate en la comisión, y que por lógica fueron posteriores a la presentación de la ponencia, a saber:
1. (…);
2. Conviene incorporar, dentro de la clasificación de los contratos, la categoría de los “socialmente típicos”, estableciendo sus efectos (Unanimidad);
3. Corresponde:
a) mantener la categoría de los contratos reales (Mayoría);
b) suprimir la categoría de los contratos reales. (Minoría)”.
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