(UCSE-DASS)
El contexto social, político, económico siempre ha influido en la concepción de la propiedad y, por ende, en la regulación del derecho real de dominio.
El transcurso del tiempo y la realidad, que se impone en todos los aspectos de la vida, han provocado el inevitable acomodamiento del ordena miento jurídico a la actualidad cotidiana.
En tal sentido, recordemos en una rápida síntesis, que la propiedad pasó de ser colectiva, en Roma, luego familiar y en definitiva la propiedad individual del ciudadano que la detentaba en forma exclusiva con amplitud de facultades (ius utendi, ius fruendi, ius abutendi), sin embargo y ya en esa época ejercida con ciertos límites fundados en las relaciones de vecindad.
En la Edad Media, predominó el modelo desmembrado (dominio directo y dominio útil) tan criticado por Vélez Sársfield en la nota al Art. 2502.
La Revolución Francesa de 1.789 con su estallido de ideales (libertad, igualdad, fraternidad) y ubicación en el centro de la escena al hombre y sus derechos individuales, que se plasmaron en el Código Civil Francés de 1804, donde el derecho de dominio también quedó incluido en este proceso.1
El exagerado individualismo, provocó la reacción de la Iglesia Católica la que a través de los documentos elaborados por los pontífices, sin negar el derecho a la propiedad privada, reconocieron que los bienes de este mundo están originariamente destinados a todos, por tanto la propiedad privada posee como cualidad intrínseca, una “función social” 2
Los valores de justicia y solidaridad con los más necesitados fundamentaron la nueva concepción de la propiedad en “función social”.
2. La regulación del derecho real de dominio en el Código Civil El Código Civil nunca fue ajeno a los cambios que la propiedad tuvo en el ámbito social, político, religioso, etc., tan es así que a la época de su sanción las posturas de neto corte individualista con que el Código Civil Francés regulaba al derecho de dominio, fueron receptadas por Vélez Sarsfield en las normas y las notas que explican su adhesión, como el Art. 2506 y en el originario Art. 2513.3
La influencia de la propiedad en “Función Social” justificó el aumento de límites en el ejercicio del derecho de dominio impuestos no solo por el derecho privado, sino también por el derecho público.
De este modo, encontraron justificación la existencia de institutos como la expropiación teniendo en miras el interés público, la obligación del propietario del pago de impuestos que gravan sus tierras para la redistribución de la riqueza entre los que menos tienen, y el reconocimiento de la usucapión como modo de adquisición del dominio a aquel que se preocupó en mantener productiva las tierras.
La reforma de la Ley 17.711 introdujo el “ejercicio regular” de los derechos receptado en forma expresa en la redacción del nuevo Art. 2513 en concordancia con los Arts. 2514 y 1071.
Estas modificaciones no le quitaron al contenido del dominio el carácter absoluto, en el sentido de que continuó siendo el derecho que otorga a su titular la mayor cantidad de facultades sobre la cosa, por lo que los límites apuntan al ejercicio de esas facultades, las que serán atenuadas en la medida que causen perjuicios a terceros4
Sostiene Daniel Luna: “…La concepción del derecho de dominio en el ordenamiento jurídico positivo ha experimentado desde la sanción de la Constitución Nacional hasta estos albores del siglo XXI una interesante evolución cuya trascendencia es innegable…”5
Efectivamente, la reforma en 1994 a la Constitución Nacional que incorpora en el Art. 41 el derecho a un ambiente sano, consagra en forma expresa una garantía que muchos entienden ya estaba comprendida en el Art. 33 de la ley suprema.6
Señala Nelson Cossari citando a Damsky que: “…El punto de partida del moderno constitucionalismo ambiental tiene su génesis en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre ambiente humano, realizada en Estocolmo en 1972…”7
Fue en esa Conferencia (Estocolmo, Suecia 1972) en la que se analizó el informe “Una sola Tierra” y se creó el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNMU), el mismo año el Club de Roma, agrupación pionera en el estudio del impacto ambiental elaboró un informe -“Los límites del crecimiento”- donde planteó la gravedad del problema de la polución (contaminación intensa producida por los residuos industriales o biológicos) y las consecuencias de la industrialización, el uso de tecnología nociva y la sobreexplotación de los recursos que serían escasos frente al crecimiento de la población.
En la posterior Conferencia de las Naciones Unidas –“Cumbre de la Tierra”- (Río de Janeiro, Brasil, 1992) se afirmó que depende de la humanidad asegurar que se satisfagan las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras de atender las de ellas, esto es, definió el llamado desarrollo sustentable.8
En nuestro país a fines del siglo XX y en el XXI es donde se comienzan a definir las proyecciones que la norma establece al ejercicio de los derechos, donde el dominio también queda involucrado en lo que hace al ejercicio de sus facultades.
Ya no se discute la “función social” de la propiedad, en cuanto se vincula a la solidaridad social, y a la prioridad de los intereses colectivos sobre los individuales, aspecto que no fue desconocido por el codificador y reafirmado luego de la reforma de la Ley 17.711, sostiene al respecto Jorge Alterini: “…Es que Vélez no desconoció las implicancias sociales del dominio… pero esta orientación social se hace más patente con la directiva del “ejercicio regular”…”9
Lo que debe entenderse en la actualidad es que esa “función social”, no solo se vincula con el contenido económico o patrimonial de la propiedad, sino que comprende también la “función ecológica” que el Art. 41 CN garantiza, de manera que el dueño tiene el deber social de contribuir mediante la explotación racional de las cosas al bienestar de la comunidad y a la defensa del medio ambiente.
El uso y goce del derecho de dominio (ius utendi, ius fruendi y ius abutendi) en su “ejercicio regular” debe interpretarse cumpliendo con la protección y la prevención del daño al ambiente y para asegurar un desarrollo sostenible de los recursos naturales.
El derecho de dominio encuentra un nuevo “límite”10, que tiene en miras el interés de la comunidad, se agrega a la “función social” de la propiedad una “función ecológica” que le es inherente y como tal, implica obligaciones a su titular.
Así lo entiende la Constitución de Colombia (1991) en su art. 58, y en igual sentido el Código Civil de Brasil (2002) al regular el derecho de dominio en el Art. 1228, los que pueden servir de modelo para una interpretación actual del tema.11
En nuestro país, los fundamentos del Anteproyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio (2012), expresan que: “…Los fines actuales del ordenamiento incluyen no sólo los sociales, sino también los ambientales, dándose así cabida a la denominada función ambiental de los derechos subjetivos…”12
Esta interpretación actual del derecho de dominio es consecuencia del desarrollo que el Derecho Ambiental ha tenido en estos últimos años marcando las pautas para garantizar el ambiente sano, y se ha extendido transversalmente a todas las ramas del derecho público y privado.
Acorde a lo dispuesto por el Art. 41 de la C.N., la Ley General del Ambiente Nº 25.67513 ha establecido los presupuestos mínimos de protección, como establece en su Art. 1 para una gestión sustentable y adecuada del ambiente, de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable.
Asimismo ha llevado la protección a etapas que se anticipan a la producción del daño, en tal sentido se consagran normativamente los Principios de Precaución y Prevención.14
Ya se advertía en los fundamentos del Proyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio (1998), que: “…la teoría de la prevención del daño, protagonista principal del derecho moderno, que procura una solución ex ante en vez de una respuesta ex post como la que tradicionalmente se daba mediante la indemnización de un perjuicio ya producido.
Es que de no ser así, “ello importaría tanto como crear el derecho a perjudicar” (Aguiar). La prevención tiene un sentido profundamente humanista, pero a la vez. Es económicamente eficiente…”15
Asimismo, el Derecho Ambiental proyecta sus previsiones a etapas posteriores, que obliga al hombre en el ejercicio de sus derechos a la conservación de un desarrollo sostenible para proteger a personas que aún no han nacido, esto es, a generaciones futuras, como lo indica la primera parte del Art. 41 CN.
El Derecho Ambiental obliga, entonces, a una interpretación actualizada de los derechos subjetivos, de los que el dominio no es ajeno.
En ese marco, la Ley General del Ambiente Nº 25.675 condiciona la realización de obras en el territorio de todo el país a una previa evaluación de impacto ambiental y a la participación obligatoria de los ciudadanos cuando de la misma se puedan generar efectos negativos al ambiente (Art. 11 y cc; y Art. 20 y cc).
Las provincias, por su parte han adherido a la ley nacional y dictado sus propias normas locales, como es el caso de la provincia de Jujuy, donde la Ley Nº 506316, que entre otras medidas, regula los límites en el uso y explotación de los suelos, su ordenación y planificación, considera además los factores de degradación y erosión del territorio, alteraciones nocivas de su topografía, contaminación del agua y alteración de su curso natural, sedimentación nociva en sus depósitos.
Asimismo, determina políticas de ordenamiento territorial para una planificación física y espacial regulando el equilibrio entre las zonas más y menos pobladas, facultándose al Estado a disponer el uso del territorio fijando cuáles serán las actividades productivas permitidas y la tecnología adecuada para un desarrollo sustentable.
El Estado ejercerá el control sobre la extracción por parte del propietario de recursos naturales no renovables, y se ocupará del diseño de planes de urbanización y asentamientos humanos.
En la práctica la armonización de los intereses colectivos con los particulares, aún con el detallado procedimiento de control establecido en la normativa nacional y provincial, no ha sido fácil, los “límites” entendidos en el marco de la “función ecológica” no solo comprenden al dominio y al ejercicio de las facultades que se ejercen en él, sino también condiciona el desarrollo económico del titular en la instalación o construcción en su propiedad de obras que puedan significar un riesgo al medio ambiente, la consecuencia es que se tiende a judicializar las situaciones de mayor conflicto, donde no se avizoran soluciones inmediatas.17
La concurrencia de derechos e intereses contrapuestos, obliga a dar prioridad a aquellos que resguardan bienes jurídicamente superiores, como la vida y la salud de las personas, por esto, corresponde reafirmar lo sostenido por la Comisión Nº 2 en las “IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil” (Mar del Plata, 1983), respecto a que: “El límite de la “normal tolerancia” no es aplicable en los casos de degradación del medio ambiente que sean susceptibles de afectar la salud. Con relación al ataque de los demás bienes jurídicamente protegidos será de aplicación tal límite”, lo que en definitiva debería servir de pauta orientadora para los jueces, aplicando un juicio de “proporcionalidad comparativa” como denomina Jorge Peyrano al control axiológico entre derechos en pugna y de jerarquía diferente, junto a una lectura actualizada de los derechos subjetivos frente a los derechos colectivos, al momento de dictar sentencia.18
(1) El Art. 544 del Código Civil Francés: “…La propiedad es el derecho de gozar y de disponer de las cosas, de una manera absoluta”. Ilustra MARIANI DE VIDAL, Marina. “Derechos Reales”, Tomo 1, pág. 266, Zavalia, Bs. As., 2004: “…En el Art. 17 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano” se establece que “la propiedad es un derecho inviolable y sagrado.”
(2) La Encíclica “Rerum Novarum” del Papa León XIII (1891) dice: “… Más el haber dado Dios la tierra a todo el linaje humano, para que use de ella y la disfrute no se opone en manera alguna a la existencia de propiedades privadas…” “…Es lícito que el hombre posea cosas propias…Y si se pregunta cuál es necesario que sea el uso de los bienes…el hombre no debe considerar las cosas externas como propias, sino como comunes, es decir, de modo que las comparta fácilmente con otros en sus necesidades…”
La Encíclica “Quadragésimo Anno” del Papa Pío XI (1931) reafirmando que el derecho de propiedad se distingue de su ejercicio, agrega: “…La justicia llamada conmutativa manda, respetar santamente la división de la propiedad y no invadir el derecho ajeno excediendo los límites del propio dominio
La Encíclica “Mater et Magistra” del Papa Juan XXIII (1961) sostiene: “… al derecho de propiedad privada sobre los bienes les es intrínsecamente inherente una función social…los bienes de la tierra están destinados ante todo para el digno sustento de todos los seres humanos…” La Encíclica “Populorum Progressio” del Papa Paulo VI (1967) dice: “… la propiedad privada no constituye para nadie un derecho incondicional y absoluto…el derecho de propiedad no debe jamás ejercitarse con detrimento de la utilidad común y las necesidades comunes primordiales…”
(3) Comenta Daniel Luna en: “El derecho de dominio en el ordenamiento jurídico argentino en los umbrales del siglo XXI”, JA 2008-IV-930, que: “… Deviene de ese concepto legal el carácter absoluto -expreso en los citados jurisconsultos franceses- asignado por el codificador a este derecho real, claramente evidenciado en la nota voluntarista y en la noción de sometimiento que se desprende de su texto…..” “… Por si no fuere suficiente, en su redacción original el art. 2513 CCiv. reafirmaba la nota voluntarista- individualista al rezar que “Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, de disponer o de servirse de ella, de usarla y gozarla según la voluntad del propietario”, agregando que “Él puede desnaturalizarla, degradarla o destruirla..”, para finalizar la nota a dicho artículo, expresa: “Pero es preciso reconocer que siendo la propiedad absoluta, confiere el derecho de destruir la cosa. Toda restricción preventiva tendría más peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye en juez del abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en constituirse en juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y libertad sería perdida”
(4) Explica Edmundo Gatti, en: “Propiedad y Dominio”, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1996, pág. 89 y ss: “…El dominio es el único derecho real sobre la sustancia de la cosa. El dueño es el árbitro del destino de la cosa. En ello consiste el carácter absoluto del dominio…”, y agrega: “…nada hay que temer que el propietario pueda desnaturalizar, degradar o destruir sus cosas… si tal situación se presentase…que comprometiese el interés de la comunidad, el legislador podrá ponerle remedio con nuevas restricciones al dominio…”
(5) LUNA, Daniel. Ob. cit.
(6) Dice el Art. 41 CN: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales Corresponde a la Nación dictar normas que contengan los presupuesto mínimos de protección, y a las provincias las necesarias para complementarlas, sin que aquéllas alteren jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos.”
(7) COSSARI, Nelson G.A. “Daños por molestias intolerables entre vecinos. Excesos de la normal tolerancia”, Responsabilidad Civil, 26 dirigida por Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, pág. 57
(8) En Europa, documentos como la Agenda 21 y Agenda 21 local, los Estados se comprometen a trabajar en favor del desarrollo sustentable y de la conciencia ecológica de los ciudadanos. En igual sentido, en América Latina, los países del Mercosur se preocuparon de estos temas desde la creación de la Reunión Especializada de Medio Ambiente (REMA) y la firma del Acuerdo Marco sobre el Medio Ambiente (Asunción, 2001).
(9) LAFAILLE, Héctor y ALTERINI, Jorge. “Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales”, 2da. Ed. Actualizada y Ampliada, Tomo II, La Ley-Ediar, Buenos Aires, 2010, pág.34
(10) Al referir a “limites”, conviene recordar lo que enseña Jorge Alterini, en Ob. cit., pág. 100: “…Precisión terminológica. Límites: Los “límites” hacen al contenido normal del dominio, a su “ejercicio normal”, como lo puntualiza Vélez Sarsfield en su notal al art. 2611 del Cód. Civil, mientras la existencia de servidumbres, en su carácter de “limitación”, importa una alternativa excepcional del dominio. Todos los dominios reconocen “límites”; sólo algunos “limitaciones””
(11) Dice la Constitución de Colombia: “Art. 58: “Se garantiza la propiedad privada…La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal le es inherente una función ecológica…” Dice el Código Civil de Brasil: “Art. 1228: “El propietario tiene la facultad de usar, gozar y disponer de la cosa…1) El derecho de propiedad debe ser ejercido en consonancia con su finalidad económica y social y de modo que sean preservados, de conformidad con lo establecido en una ley especial, la flora, la fauna, las bellezas naturales, el equilibrio ecológico y el patrimonio histórico y artístico, asimismo evitando la polución del aire y de las aguas…”
(12)“Anteproyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio 2012”, Ediciones Códice, Bs. As. 2012
(13) Sancionada el 6/11/02, Promulgada el 27/11/02
(14) BESTANI, Adriana. “El derecho de daños y el principio de prevención y de precaución”, Ponencia presentada en la Comisión 3: Derecho de Daños, de las “XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, Tucumán, 2011, explica: “…el principio de precaución (PP) y el principio de prevención (PdeP), conceptos estrechamente ligados. Ambos rigen en toda la faz preventiva del Derecho Ambiental y suponen la implementación de todo lo conducente para evitar daños, sobre todo los irreversibles, del patrimonio ambiental público. En su aplicación práctica, ambos implican imponer restricciones/ prohibiciones a las actividades riesgosas sobre bases científicas y evaluaciones “preliminares” para asegurar la protección ambiental aun posponiendo beneficios económicos y de desarrollo; ambos suponen que el dañador o probable dañador tenga a su cargo probar la inocuidad del producto, proceso o actividad (inversión de la carga probatoria o principio de la carga probatoria dinámica) y ambos se interrelacionan con otros principios ambientales tales como el de sustentabilidad, solidaridad intergeneracional e información pública suponiendo la aplicación y respeto de los mismos…” “… El Principio de Prevención tiende a evitar un daño futuro pero cierto y mensurable, el Principio de Precaución introduce una óptica distinta: apunta a impedir la creación de un riesgo con efectos todavía desconocidos y por lo tanto imprevisibles. Opera en un ámbito signado por la incertidumbre…”
Agrega que: “…el catedrático español Ramón Martín Mateo ha sostenido, reiteradamente, que el derecho ambiental constituye una auténtica revolución en el campo del derecho…”
Entre las Conclusiones de la Comisión 3: Derecho de Daños, de las “XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil”, Tucumán, 2011, puede leerse: “…
De lege lata:”…La función precautoria excede el ámbito del Derecho de Daños…El principio de precaución constituye un principio general del Derecho que impone el deber de adoptar medidas adecuadas con el fin de prevenir riesgos potenciales a la vida, a la salud y al ambiente…”
(15) “Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado con el Código de Comercio. Nota de elevación. Fundamentos y Legislación Complementaria”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, pág. 100
(16) Sancionada en 14/07/98
(17) En la ciudad de San Salvador de Jujuy, ya lleva varios años el conflicto que mantiene la Empresa Jujeña de Energía S.A. (EJESA) ante la imposibilidad de ampliar las líneas de media tensión subterráneas para la distribución de energía con la instalación de un transformador en la estación denominada “Estación de rebaje Jujuy Centro”, que dada su ubi cación en zona con alta densidad de población el Tribunal Contencioso Administrativo ha dictado una Tutela Inhibitoria Ambiental Preventiva, ordenando la suspensión de actividades a EJESA y de la aplicación de la Resolución de Factibilidad Ambiental otorgada por la Dirección Provincial de Políticas Ambientales, y Certificado de Conveniencia y Necesidad Pública extendido por Resolución de la Superintendencia de Servicios Públicos y Decreto del Poder Ejecutivo Provincial con que cuenta la empresa de energía, hasta tanto se dicte sentencia definitiva previo análisis del Impacto Ambiental y se dé participación ciudadana a través de Audiencia Pública, conforme lo dispuesto en la Ley provincial 5063. (Puede consultarse en www.justiciajujuy.com.ar : Trib.Cont.Adm, Sala II, sentencia del 13/02/12, recaída en Expte. B-276852: “Amparo Del Frari y otros c/Estado Provincial-Ejesa” y su acumulado: “Tutela Inhibitoria Ambiental Preventiva: Lopez G. del V. y otros c/Ejesa”)
(18) Peyrano, Jorge W. “El principio de proporcionalidad y su influencia en las decisiones judiciales”, en www.elateneo.org
BIBLIOGRAFÍA
• BESTANI, Adriana. “El derecho de daños y el principio de prevención y de precaución”, Ponencia presentada en la Comisión 3: Derecho de Daños, de las “XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil”,
Tucumán, 2011
• COSSARI, Nelson G.A. “Daños por molestias intolerables entre vecinos. Excesos de la normal tolerancia”, Responsabilidad Civil, 26 dirigida por Alberto Bueres, Hammurabi, Buenos Aires, 2006
• GATTI, Edmundo. “Propiedad y Dominio”, Abeledo-Perrot, Bs.As., 1996
• LAFAILLE, Héctor y ALTERINI, Jorge. “Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales”, 2da. Ed. Actualizada y Ampliada, Tomo II, La Ley-Ediar, Buenos Aires, 2010
• LUNA, Daniel. “El derecho de dominio en el ordenamiento jurídico argentino en los umbrales del siglo XXI”, JA 2008-IV-930
• MARIANI DE VIDAL, Marina. “Derechos Reales”, Tomo 1, Zavalia, Bs. As., 2004 • PEYRANO, Jorge W. “El principio de proporcionalidad y su influencia en las decisiones judiciales”, en www.elateneo.org
• “Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado con el Código de Comercio. Nota de elevación. Fundamentos y Legislación Complementaria”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999,
• “Anteproyecto de Código Civil Unificado con el Código de Comercio 2012”, Ediciones Códice, Bs. As. 2012